Fiktívne živnosti a závislá práca – pohľad zákonodarcu, inšpekcie a sudcu (I.)

Z obsahu:

Pozitívne vymedzenie pojmu závislá práca

K celkovému posúdeniu vykonávanej činnosti, rôznej váhe jednotlivých znakov

K slobodnej vôli zmluvných strán (uzatvoriť akúkoľvek zmluvu)

K rozporom medzi obsahom zmluvy a správaním sa strán

Z judikatúry českých súdov: Fiktívnymi živnosťami sa zaoberali aj české súdy.

I. Úvod

Téma tzv. fiktívnych, resp. nútených živností (nejde však o to isté) sa opätovne dostala do pozornosti v roku 2023 (na základe zverejnenej analýzy zo strany Najvyššieho kontrolného úradu SR) https://www.nku.gov.sk/strat%C3%A9gie-a-anal%C3%BDzy https://www.nku.gov.sk/documents/33855/34228/%28Ne%29samostatne%20z%C3%A1robkovo%20%C4%8Dinn%C3%A9%20osoby.pdf/283c5cc7-80fc-c823-30e4-7b5cea9507a2  (pozri stránku NKÚ a časť stratégie a analýzy) a v roku 2024 (vo väzbe na zverejnenú analýzu Útvaru hodnoty za peniaze MF SR) https://www.mfsr.sk/files/sk/financie/hodnota-za-peniaze/analyzy-uhp/fiktivni_zivnostnici_komentar-uhp_maj2024.pdf  (pozri stránku MF SR a časť hodnota za peniaze) . Vzhľadom na vysoký počet takýchto osôb a rastúci trend, ako aj potrebu konsolidácie rozpočtu verejnej správy sa objavujú snahy (a týmto je dávaná aj mediálna publicita v rôznych článkoch na túto tému) ohľadom zmeny súčasnej situácie (či už formou zmeny zákona alebo zvýšením kontrolnej činnosti príslušných kontrolných orgánov). Štát (ale aj verejnosť) sa teda viac začína zaujímať o to, čo sa v skutočnosti deje, pretože po formálnej stránke sa síce zvyšuje ochrana práv zamestnancov, rastie minimálna mzda, mzdové zvýhodnenia, zaviedli sa rôzne benefity, ale právo na ne má len osoba, ktorá má status zamestnanca. Ak osoba nemá status zamestnanca, vždy je otázne, aké podmienky si dohodne, resp. môže dohodnúť a akú ma ochranu, ak nastane negatívna skutočnosť (napr. pracovný úraz). Zároveň, ak má podnikateľ – SZČO dohodnuté zmluvné podmienky podobné ako zamestnanec, je celkom možné, že v skutočnosti to aj zamestnanec je, hoci sa k tomu zmluvné strany nepriznávajú (a je tu riziko, že nie inšpekcia práce, ale subjekty, ktoré potrebujú vybrať dane a odvody sa začnú zaoberať právnou kvalifikáciou vzťahu s cieľom zabezpečiť doplatenie daní a odvodov). V tlači a článkoch sa objavujú rôzne úvahy, názory a interpretácie, čo je a čo nie je závislá práca a čo by sa malo či nemalo robiť. Tieto úvahy sú však často irelevantné, pretože dôležitý je pohľad zákonodarcu, inšpekcie a sudcu. Cieľom tohto článku je teda predstaviť tieto pohľady.

II. Všeobecne k definícii závislej práce a jej významu

Pozitívne vymedzenie pojmu závislá práca

Legálnu definíciu pojmu závislá práca upravuje od 1. 9. 2007 (novela č. 348/2007 Z. z.) § 1 ods. 2 Zákonníka práce. Do účinnosti novely Zákonníka práce zákon nevymedzoval tento pojem. Či je lepšie tento pojem vymedziť, a teda do istej miery limitovať jeho použitie, alebo nevymedziť, nebudeme rozoberať, keďže to v kontexte zakotvenej definície je bezpredmetné. Obmedzíme sa len na konštatovanie, že napr. zákon č. 595/2003 Z. z. nevymedzuje pojem „závislá činnosť“ a konštatovanie, že zákonodarca postupne uberal zo znakov závislej práce, pretože zjavne taký vysoký počet bol problematický a napr. v ČR, kde tiež uberali zo znakov závislej práce, Najvyšší správny súd ČR vyvodzoval aj znaky, ktoré explicitne zákonodarca výslovne nepredvídal (sústavnosť a odplatnosť). Zároveň sa v slovenskej a českej odbornej literatúre vedie polemika o zvolených riešeniach, t. j. o zvolených znakoch. Napr. Tomšej, J., Pichrt, J.: Nad vymezením závislé práce, 2023.

Cieľom právnej úpravy bolo stanoviť, aká práca sa vykonáva (musí vykonávať) v pracovnoprávnom vzťahu (závislá práca) a aké sú jej znaky (napr. aj v porovnaní s výkonom podnikania, živnosti, kde sú ich znaky tiež vymedzené v legálnej definícii). Výslovné vymedzenie znakov v zákone malo napomôcť lepšie identifikovať prácu, ktorá sa musí vykonávať v pracovnoprávnom vzťahu (resp. obdobnom pracovnom vzťahu) a znížiť počet obchádzaní Zákonníka práce (v ČR sa tento systém nazýva tzv. Švarcsystém).

Negatívne vymedzenie závislej práce

Zákonník práce nevymedzuje, čo závislou prácou nie je (v minulosti to nešťastne upravoval § 1 ods. 3 Zákonníka práce, ktorý však bol zmenený).Pôvodné znenie § 1 ods. 3 Zákonníka práce ustanovovalo: „Závislá práca môže byť vykonávaná výlučne v pracovnom pomere, v obdobnom pracovnom vzťahu alebo výnimočne za podmienok ustanovených v tomto zákone aj v inom pracovnoprávnom vzťahu. Závislou prácou nie je podnikanie alebo iná zárobková činnosť založená na zmluvnom občianskoprávnom alebo zmluvnom obchodnoprávnom vzťahu podľa osobitných predpisov.“.  Možno však identifikovať zákony, ktoré napriek tomu, že by činnosť mohla byť aj závislou prácou, výslovne ustanovujú status takejto osoby, napr.:

• asistent poslanca NR SR [§ 4a ods. 2 zákona č. 120/1993 Z. z. o platových pomeroch niektorých ústavných činiteľov Slovenskej republiky: „Na výkon odborných a administratívnych prác spojených s činnosťou poslaneckej kancelárie poskytne kancelária národnej rady poslancovi asistenta, s ktorým po dohode s poslancom uzavrie zmluvu o zabezpečení služieb asistenta poslanca.^1b“ – odkaz 1b smeruje na § 51 a 853 Občianskeho zákonníka, § 269 ods. 2 Obchodného zákonníka];
• amatérsky športovec [napr. znenie § 4 ods. 4 písm. a) bod 1 zákona č. 440/2015 Z. z. o športe a o zmene a doplnení niektorých zákonov: „Amatérsky športovec vykonáva šport
1. na základe zmluvy o amatérskom vykonávaní športu, ak
1. rozsah vykonávania športu, aj ak spĺňa znaky závislej práce, počas jedného kalendárneho roka nepresahuje osem hodín v týždni, päť dní v mesiaci alebo 30 dní v kalendárnom roku,“].

Negatívne vymedzenie možno odvodiť aj z niektorých súdnych rozhodnutí – napr. s ohľadom na postavenie štatutárneho orgánu, konateľa spoločnosti, ktorých činnosť sa nemôže vykonávať v pracovnom pomere, a teda dojednanie pracovného pomeru na takúto činnosť je neplatné, a preto napr. súd nemôže posudzovať ani neplatné skončenie pracovného pomeru napr. výpoveďou.

V podmienkach SR, ale aj ČR (slovenské súdy vo viacerých rozhodnutiach podporne citujú z rozhodnutí českých súdov a právny základ Obchodného zákonníka je z roku 1991, Zákonník práce bol tiež rovnaký pre ČSR) sa súdy už od 90. rokov zaoberali nasledujúcou otázkou: Môže byť činnosť (funkcia) konateľa vykonávaná v pracovnom pomere? Súdy na túto otázku dali jednoznačný záver, že nemôže. V SR ide o rozhodnutie NS SR 5 Cdo 92/97 (judikát R 48/1999). Podrobnejšie pozri osobitný článok autora.Pozri osobitný článok autora na túto tému na EPI a Personálny a mzdový poradca podnikateľa / PMPP - 2019 / PMPP - 14-15/2019. https://www.epi.sk/odborny-clanok/i-zakladne-pravne-vychodiska-pravna-uprava-konatel-a-spolocnik-z-hladiska-pracovnopravnych-vztahov.htm   Naopak, zákon č. 455/1991 Zb. o živnostenskom podnikaní (živnostenský zákon) v § 3 vymedzuje, čo nie je živnosťou (to ale neznamená, že ide o závislú prácu).

Zároveň závislou prácou (resp. pracovnoprávnym vzťahom, resp. v danom momente právny vzťah nespadá pod pracovné právo) nie sú aj niektoré vzťahy medzi zamestnávateľom a zamestnancom. Napr. NS ČR v rozhodnutí 21 Cdo 615/2001 (z 18. 12. 2001) uviedol, že „za pracovněprávní nelze … považovat takové vztahy, které postrádají časový, místní a zejména věcný (vnitřní účelový) poměr k výkonu nesamostatné (závislé) práce, jako je ...