Výnimku z aplikácie § 390 CSP odôvodňuje aj skutočnosť, že súd 1. inštancie neprihliadol na zmenu žaloby
I. Odvolací súd poukazuje na tú skutočnosť, že po zrušení v poradí prvého rozsudku odvolacím súdom súd prvej inštancie neprihliadol na zmenu žaloby.
II. Bez ustálenia predmetu konania pritom nie je možné vo veci riadne zistiť skutkový stav a vo veci rozhodnúť, keď vymedzenie predmetu konania je základným predpokladom pre konanie. Konanie na súde prvej inštancie teda trpelo tak závažnými vadami, ktorých odstránenie by v odvolacom konaní nebolo možné napraviť. V odvolacom konaní súd preskúmava správnosť rozhodnutia súdu a konania, ktoré mu predchádzalo, čo nepochybne predpokladá, že predmet konania je žalobou riadne vymedzený a je neprípustné, aby sa predmet konania zisťoval až v odvolacom konaní. Žalobu v odvolacom konaní už nemožno ani meniť (§ 371 C.s.p.). Odstraňovanie vád žaloby, týkajúcich sa kvantitatívnej a kvalitatívnej stránky predmetu konania, neprináleží odvolaciemu súdu a tento nedostatok nemožno pominúť ani poukazom na ust. § 390 C.s.p.