Úspešné uplatnenie nároku na ušlý zisk vyžaduje, aby sa pravdepodobnosť jeho dosiahnutia za bežného chodu vecí blížila k istote; nestačí jeho hypotetické dosiahnutie
Za ušlý zisk teda nemožno považovať hypotetický ušlý zisk, ktorý nemá žiadny konkrétny preukázateľný základ. Napokon hypotetický ušlý zisk, na ktorý sa dovolateľka odvoláva, vychádzajúci len z porovnania a spriemerovania zisku dosahovaného v prípade obdobnej podnikateľskej príležitosti za obdobných podmienok u iného subjektu v príslušnom podnikateľskom odvetví, v konečnom dôsledku vylučuje existenciu príčinnej súvislosti medzi protiprávnou udalosťou a ušlým ziskom, ako základnú podmienku vzniku zodpovednosti štátu za škodu. Ušlý zisk je teda stratou konkrétnej, reálnej a preukázateľnej príležitosti zhodnotenia majetku, avšak len za predpokladu, že pravdepodobnosť dosiahnutia zisku u poškodeného je s ohľadom na existujúce okolnosti toho ktorého konkrétneho prípadu vysoko pravdepodobná až blížiaca sa k istote.