K možnostiam kontraktácie v súvislosti s uzatvorením dohody podľa § 262 Obchodného zákonníka

I. Ustanovenie § 262 dáva možnosť stranám konkrétneho záväzkového vzťahu dohodnúť sa, že na ich vzťah sa bude vzťahovať režim Obchodného zákonníka, a to aj v prípadoch, keď v zmysle § 261 tento vzťah nemožno podriadiť režimu Obchodného zákonníka. Zákon dáva možnosť dohodou rozšíriť aplikovateľnosť Obchodného zákonníka. Môže ísť o prípady, keď subjektmi na oboch stranách záväzkového vzťahu sú nepodnikatelia a v konkrétnom prípade bude pre nich výhodnejšie podriadiť vzťah, ktorý zakladajú, režimu Obchodného zákonníka. Takisto však (a pravdepodobne častejšie), pôjde o prípad, keď aspoň na jednej strane bude podnikateľ. Aj inominátny kontrakt uvedených subjektov možno podriadiť režimu Obchodného zákonníka. Treba mať na pamäti, že aj keď si strany dohodou zvolia aplikovateľnosť Obchodného zákonníka, na tie vzťahy, ktoré Obchodný zákonník neupravuje, sa budú aplikovať ustanovenia Občianskeho zákonníka, a to v zmysle ustanovenia § 1 ods. 2 Obchodného zákonníka, keď ustanovenie o forme dohody o voľbe režimu Obchodného zákonníka (§ 262 ods. 2) je kogentné. K otázke, ako má byť voľba práva v zmluve vyjadrená, či v písomnej dohode o voľbe práva v zmysle § 262 musí byť výslovne uvedené, že tento zmluvný vzťah, ktorý nespadá pod vzťahy uvedené v § 261, sa spravuje Obchodným zákonníkom, alebo stačí, ak sa v úvodných ustanoveniach zmluvy uvedú ustanovenia Obchodného zákonníka, ktorými sa zmluva spravuje (napr. § 409 až 475 OBZ), pričom spravidla sa týmto druhým spôsobom vyjadruje voľba Obchodného zákonníka vo formulárových zmluvách s tým, že v týchto prípadoch je rozhodujúci úmysel účastníkov zmluvného vzťahu smerujúci k voľbe práva a jasnosť a jednoznačnosť prejavenia vôle oboch účastníkov.

II. V praxi je často sporné, či sa voľba aplikovateľnosti Obchodného zákonníka musí týkať Obchodného zákonníka ako celku, alebo možno dojednať aj aplikovateľnosť len niektorých ustanovení Obchodného zákonníka. To treba v tejto súvislosti dôsledne rozlišovať. Na základe § 262 možno dohodnúť len aplikovateľnosť Obchodného zákonníka ako celku. Pokiaľ zmluvné strany chcú, aby sa na ich zmluvný vzťah aplikovali len niektoré ustanovenia Obchodného zákonníka, takéto riešenie nemožno vylúčiť. Nemožno to však urobiť s odvolaním sa na § 262. Nepôjde teda o voľbu pôsobnosti Obchodného zákonníka, ale o celkom iný inštitút, a to o vedľajšie zmluvné dojednania. Zmluvné strany môžu v zmluve odkázať na určité ustanovenia Obchodného zákonníka, a tým prejaviť spoločnú vôľu aplikovať ich na daný vzťah ako zmluvné dojednanie (tzv. nepriame zmluvné dojednanie). Tu však ide o inštitút občianskoprávnej zmluvy so všetkými dôsledkami vrátane viazanosti kogentnými ustanoveniami Občianskeho zákonníka. Niekedy sa vzťahy, pre ktoré si strany písomne dohodli aplikovateľnosť Obchodného zákonníka, označujú ako fakultatívne obchodné záväzkové vzťahy, prípadne sa hovorí o fakultatívnom pôsobení Obchodného zákonníka. Na rozdiel od obligatórnej pôsobnosti Obchodného zákonníka, ktorá sa viaže na tzv. relatívne obchodné záväzkové vzťahy (§ 261 ods. 1 a 2), absolútne obchodné záväzkové vzťahy (§ 261 ods. 6) a kombinované záväzkové vzťahy (§ 261 ods. 9).